Бліц-інтерв’ю проєкту агентства "Інтерфакс-Україна" з енергетики Енергореформа голови правового комітету Асоціації сонячної енергетики України та партнер адвокатської компанії "Соколовський і партнери" Івана Балицького.

Текст: Ніна Яворська

- Одним з проблемних питань для виробників е/е з ВДЕ залишається питання небалансів, а саме застосування скандально відомої з січня 2021 року формули, яка передбачала їхню відповідальність за торговельну діяльність Гарантованого покупця. Яка зараз ситуація з вирішенням цієї проблеми? Наскільки мені відомо, у вересні цього року ВДЕ спільнота чекає певного судового рішення.

- Так, у вересні ми чекаємо рішення Великої Палати Верховного Суду, яка має поставити крапку в питанні, чи можна ретроспективно застосовувати формулу небалансів, затверджену постановою НКРЕКП, яка згодом була визнана судом не чинною. У період з 15.01.2021 року по 08.09.2022 року виник певний правовий вакуум у цьому питанні.

Нагадаю, у січні 2021 року Регулятором була прийнята постанова №46, що встановила формулу нарахування небалансів, за якої на ВДЕ-виробників з балансуючої групи "ГарПока" покладалась надмірна відповідальність. Вони відповідали не лише за власні небаланси, а й за торгівельну діяльність цього підприємства.

Лише у вересні 2022 року Верховний Суд констатував, що не можна покладати таку відповідальність на виробників, це суперечить закону. Тобто він фактично визнав цю формулу незаконною.

Після цього, на виконання положень всім відомого так званого закону про "зелену трансформацію" Регулятором були прийняті нормативні акти, які виправили цю помилку.

З 8 вересня 2022 року, моменту набрання чинності Постанови Верховного Суду, почала  застосовуватися нова формула. Внаслідок цього й виник той правовий вакуум, про який я казав. Згідно з кодексом адміністративного судочинства України, нормативний акт втрачає чинність з моменту прийняття рішення про його скасування.

Тобто формально з 15 січня 2021 року по 8 вересня 2022 року резонансна постанова НКРЕКП є чинною.  Але є усталена практика Верховного Суду про те, що чинний нормативний акт не може бути застосований, якщо він суперечить закону.

Враховуючи ці норми, багато виробників з ВДЕ розпочали судові спори.

Зазначу, що АСЕУ питання небалансів піднімало ще з 2023 року й фактично напрацювала напрямок, по якому пішли деякі виробники. У певних випадках це було успішно реалізовано. Були судові спори з "Гарантованим покупцем", пов'язані з перерахунком небалансів у зв'язку з тим, що він застосовував неправомірну формулу.

Втім, додалося дещо інше. Цього року Верховний Суд, відмовляючи у задоволенні вимог виробників, які почали оскаржувати приписи НКРЕКП за результатами перевірок про сплату небалансів за старою формулою, дійшов висновку, що в такому випадку вона має бути застосована.

Тобто одна постанова Верховного Суду, прийнята колегією суддів Касаційного господарського суду, каже, що формула не має застосовуватися. І є радикально інше рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.

Наразі Велика Палата Верховного Суду має остаточно визначитися, чи правомірно застосовувати норму, яка визнана нечинною в період її формальної чинності, але яка не відповідає закону. Вирішення цього питання ми прогнозовано очікуємо в вересні цього року, можливо, трохи пізніше. У нас дуже складна для розуміння не юристами структура Верховного суду і різні його ланки  можуть приймати суперечливі рішення.

- ВДЕ-виробники, очевидно, вболівають за рішення, яке все-таки дозволить не визнавати стару формулу. Але ж багато з них платили по ній. Яким чином вони зможуть повернути свої кошти?

- Звісно, виробникам буде вигідний той варіант, до якого пристають і фахівці-юристи – якщо Велика палата Верховного Суду, визнає, що не має застосовуватися нормативний правовий акт, який не відповідає закону. Але свої кошти виробники не зможуть повернути без відповідного окремого  рішення суду по спору за позовом саме цього виробника.

І – ба більше – без системного, комплексного рішення, без втручання законодавця цей Гордіїв вузол не розв'язується.

Тому що ці правові позиції можуть використовуватися виробниками, але це не панацея для всіх, бо в кожному випадку суб’єктам ринку доведеться індивідуально звертатися до суду. А ті, хто сплачував за актами, сформованими за старою формулою навіть після того, як Верховний Суд сказав, що вона нечинна, взагалі стають заручниками своїх дій. "ГарПок" у своїх запереченнях може посилатися, на так званий, принцип "послідовності дій". Тобто виробник з початку сплатив по акту, а потім звертається з позовом до "ГарПока" з вимогою повернути кошти. Отже діє не послідовно.

Так що, попри можливе позитивне для ВДЕ-виробників рішення Великої Палати, не всі з них зможуть ним скористатися. Ті, хто оскаржували небаланси за старою формулою, хто вирішив боротися, вони чекають рішення Великої Палати, розраховуючи на зелене світло для того, щоб рухатися далі й сподіватися на остаточний успішний результат. Ті, хто платили за старою формулою, мають небагато варіантів для успіху.

Але у будь-якому випадку ставиться питання про системне рішення для того, щоб парламент на рівні закону визначив, яка має бути формула за спірний період, і сформував відповідне доручення для НКРЕКП. Як це відбувалось з прийняттям закону про зелену трансформацію Тоді НКРЕКП ретроспективно змінила формулу небалансів виправляючи власну помилку.

- Вже є відповідний законопроєкт?

- Наша асоціація разом з іншими асоціаціями ВДЕ напрацювали проєкт пропозицій. Ми зверталися до "Укренерго", НКРЕКП, енергокомітету Верховної Ради. Секретаріат енергетичного співтовариства підтримав ці напрацювання. Це наше бачення, як врегулювати цю ситуацію. Проблема ще й у тому, що нову формулу за спірний період не можна було б застосовувати, тому що тоді діяли інші особливості, інші складові для формули, яких зараз немає. І тут стоїть питання у самому розрахунку. Ми запропонували дві моделі, які в будь-якому випадку були б прийнятні для ринку, у тому числі для  тих, хто вже заплатив по актах.

- А про які суми нарахувань за старою формулою взагалі йдеться?

- Це мільярди гривень. Наприклад, за період з лютого по травень 2022 року у деяких виробників обсяг небалансів складала приблизно 70% їхньої генерації. Це колосальні суми. Тому, власне, й відбулися всі ці судові спори. Ми в АСЕУ, в рамках роботи правового комітету,  постійно піднімаємо питання законодавчих змін і дуже розраховуємо, що рано чи пізно вони будуть прийняті.
Користуючись нагодою, хочу запросити всіх зацікавлених представників енергетичної галузі до обговорення болючих правових питань роботи ринку на нашому майданчику!