Керуючий партнер юридичної компанії "Альтело", голова правового комітету Асоціації сонячної енергетики України (АСЕУ) Ольга Савченко та директор АСЕУ Артем Семенишин у колонці для Енергореформи підбили правові підсумки 2022 року для галузі ВДЕ та дали прогноз на 2023 рік.

Становище усіх учасників ринку відновлюваної енергетики суттєво погіршилося не тільки через систематичні питання фінансового характеру на ринку електроенергії, але, насамперед, внаслідок численних пошкоджень, руйнувань об’єктів ВДЕ та мереж під час війни.

За останніми підрахунками Секретаріату Енергетичної Хартії (Energy Charter) від 27 січня 2023 року, приблизно 20% запущених в експлуатацію українських об’єктів сонячної енергетики та приблизно 80% українських об’єктів генерації з вітру зазнали руйнувань, знищені або перебувають під окупацією.

Це здебільшого промислові електростанції Запорізької та Херсонської областей, але також постраждали численні домашні сонячні станції.

За таких обставин інвестори ВДЕ залишились наодинці із необхідністю відновлювати генеруючі потужності і на сьогодні не можуть розраховувати на будь-яку підтримку з боку держави. Разом з тим, виклики воєнного часу спричинили серйозний дисбаланс роботи ринку е/е, але попри все, він зберіг керованість і продовжує функціонувати.

Завдяки надлюдським зусиллям диспетчерського персоналу, електромонтерів, інженерів та тисяч працівників електроенергетичного сектору, наполовину зруйнований електроенергетичний комплекс продовжує працювати під час повномасштабної російсько-української війни.

Подальший правовий аналіз показує, що деякі вже запропоновані Урядом ініціативи можуть покращити ситуацію на ринку, інші ж викликають пересторогу.

Разом з тим, у зв’язку із позаплановою синхронізацією з ENTSO-E у березні минулого року, для ринку е/е з’явилися нові технічні та фінансові можливості.

Також минулий рік видався насиченим на важливі правові ініціативи, зокрема, щодо впровадження законодавства про системи накопичення енергії та нових можливостей для промислових об’єктів ВДЕ роботи без державної підтримки.

Розглянемо більш детально ті регуляторні акти, рішення НКРЕКП та закони, які вплинули на галузь найбільше.

• Обмеження виплат за вироблену електроенергію виробниками ВДЕ та знову накопичені борги.

На сьогодні виплати виробникам з ВДЕ за відпущену е/е обмежені. Порядок розрахунків регулюється наказом Міністерства енергетики України №206 від 15.06.2022 р.  "Про розрахунки з виробниками за "зеленим" тарифом" (далі – Наказ № 206), яким встановлено, що за результатами продажу е/е "Гарантованим покупцем" розподіл коштів здійснюється відповідно до таких показників: 18% від середньозваженого розміру "зеленого" тарифу за 2021 рік – для виробників, що здійснюють виробництво е/е з енергії сонця та вітру, 35% – для малих гідростанцій, 40% – для виробників е/е з біогазу та 75% – для виробників е/е з біомаси. У випадку наявності залишку грошових коштів, вони розподіляються та спрямовуються виробникам пропорційно розміру нарахувань для відповідного виробника.

За минулий рік у "Гарантованого покупця", попри досить великі ціни на е/е на РДН, виникла заборгованість перед виробниками ВДЕ у розмірі не менше 46,5%. Причому, і до сьогодні розрахунки за другий квартал 2022 року з виробниками ВДЕ в середньому складають лише 23,5%.

Зважаючи на неможливість покривати наявні операційні витрати за рахунок отриманого відсотку виплат, хоча в Законах України "Про альтернативні джерела енергії" та "Про ринок електроенергії" чітко зафіксовано принципи та порядок здійснення виплат для виробників ВДЕ, відповідний Наказ Міненерго № 206 було оскаржено в суді (справа №640/10894/22), з огляду на відсутність в його повноваженнях права на встановлення порядку розрахунків для ДП "Гарантований покупець" чи права управління підприємством.

Наразі рішення першої інстанції оскаржується виробниками ВДЕ в апеляції.

Окрім того, до 4-того кварталу 2022 р. свідомо чи ні, НКРЕКП не здійснювалось корегування розміру "зеленого" тарифу відповідно до фактичних змін курсу євро, хоча ця необхідність прямо передбачена Законом. Фактично, ця обставина ще понизила реальний рівень розрахунків. Лише 30 вересня 2022 р. було прийнято постанову НКРЕКП №1235 "Про встановлення "зелених" тарифів на е/е та надбавки до "зелених" тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва для суб’єктів господарювання", якою, однак, так і не врегулювалося питання курсової корекції тарифу за 2 і 3 квартали 2022 року.

Тому питання дотримання законодавства у рішеннях регулятора залишається актуальним.

Варто зазначити, що відсутність корегування тарифу значно вплинула на власників об’єктів генерації, оскільки велика частина з них мають саме валютні кредитні зобов’язання, які неможливо виконувати за кордон і через системні банківські обмеження, і через неврахування зростаючого курсу в затверджених тарифах.

Така ситуація змусила виробників звертатися до суду для захисту порушених прав і, враховуючи вже існуючу практику з аналогічних питань (справа № 826/11109//16), такі звернення стали успішними (справа № 500/3045/22).

Очевидно, що ситуація з виплатами, враховуючи їх низький рівень, є доволі критичною.

І вона не поліпшиться для галузі ВДЕ у 2023 році, якщо не переглянути прийняті раніше рішення, зокрема, розмір тарифу на передачу ОСП на 2023 рік, який якраз і є однією із ключових складових розрахунків за "зеленим" тарифом.

Постанова НКРЕКП № 1788 від 21 грудня 2022 р. "Про встановлення тарифу на послуги з передачі е/е НЕК "Укренерго" не покриває в повному обсязі ні витрати на сплату послуги із забезпечення збільшення частки виробництва е/е з альтернативних джерел у 2023 році, ні погашення 12,6 млрд. грн. накопичених НЕК боргів перед "Гарпоком", та й на відновлювані роботи для численних зруйнованих об’єктів "Укренерго" коштів теж навряд чи вистачить.

• Небаланси – проблема з минулого у сьогодення.

Питання небалансів виробників ВДЕ не сходило з правової адженди року. В чому ж справа? 5 січня 2021 року НКРЕКП прийняла зміни до постанови №641 та визначила нову формулу розрахунку небалансу ДП "Гарантований покупець", яка передбачала в тому числі відповідальність виробників за торгову діяльність останнього. Постанова регулятора була оскаржена виробниками в судах, і цей крок виявився абсолютно коректним, оскільки в 2022 році, в зв’язку з особливостями вказаної формули та в тому числі через неподачу чи некоректну подачу "Укренерго" інформації щодо застосованих обмежень, рівень відповідальності за небаланси подекуди перевищував рівень доходів виробників, що просто не відповідає елементарному глузду.

Постановою Верховного Суду у справі № 640/4069/21 від 08.09.2022 року в процесі оскарження поставлено крапку та залишено в силі рішення Окружного адмінсуду міста Києва від 16 липня 2021 року, яким, своєю чергою визнано протиправним та нечинним підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП №641 від 26.04.2019, затверджених постановою НКРЕКП №46 від 15.01.2021, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем е/е, виробленої з альтернативних джерелї. Хоча і постанова, і рішення є доволі обширними та комплексними, але їх висновки, як і подальші роз’яснення Окружного адмінсуду міста Києва (ухвала від 28.10.2022 р.), однозначні: формула в редакції від 15.01.2021 р. протиправна з дати прийняття, що, з точки зору правового регулювання передбачає перегляд нарахувань за небаланси з дати запровадження формули та повернення виробникам надмірно сплачених коштів внаслідок помилки регулятора.

Однак, враховуючи відсутність джерел для компенсації надмірно сплачених коштів за небаланси, а також неможливість застосування її попередньої редакції, питання застосування формули досі не вирішено НКРЕКП. Починаючи з 08.09.2022 р. суми відповідальності за небаланси фактично не нараховуються.

Варто зазначити, що наразі триває напрацювання нової редакції формули небалансів спільно з НЕК та НКРЕКП, де учасники АСЕУ беруть активну участь.

Переконані, що така підвішена ситуація з небалансами є вкрай важливою перешкодою для подальшого розвитку відновлюваної енергетики в Україні.

• Податкові аспекти.

Закон України "Про внесення змін до розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України щодо забезпечення стабільного функціонування ринку природного газу протягом дії воєнного стану та подальшого відновлення" від 29 липня 2022 року № 2480-IX надав можливість виробникам з ВДЕ, які надають послуги із зменшення навантаження, до 01.01.2026 р. визначати дату виникнення податкових зобов’язань та податкового кредиту за касовим методом. Фактично визначено порядок нарахування податкових зобов’язань до моменту повного погашення дебіторської заборгованості за надання послуг із зменшення навантаження, наданих до 01.01.2024 р. або ж за продану е/е, що буде відпущена до 01.01.2024 р.

Це означає, що виробники ВДЕ можуть і в цьому році застосовувати касовий метод, що є вкрай позитивними змінами.

Разом з тим у вересні 2022 року органами податкової було заблоковано реєстрацію податкових накладних без вказування конкретних підстав та причин для цього значній кількості виробників ВДЕ.

Ця проблема не стосувалась винятково виробників ВДЕ, а мала загальнодержавний характер. Як наслідок, значна частина виробників перебувають у процесі судового оскарження дій податкових органів, хоча вирішенням цієї проблеми стало б комплексне врегулювання питання, адже переважна частина виробників з ВДЕ займаються лише продажем е/е та мають взаємовідносини тільки з ДП "Гарантований покупець", ОСР/ОСП та профільними обслуговуючими організаціями, що не відносить їх до груп ризику.

• Можливості та перешкоди для роботи ВДЕ на ринку.

Проаналізовані вище негаразди для галузі ВДЕ підштовхують частину виробників ВДЕ відмовлятися від гарантованої державою системи підтримки (хоч на деякий час), розпочавши самостійну діяльність на ринку е/е.

Право виробників виходити із балансуючої групи "Гарпока" та самостійно об’єднуватися в балансуючі групи було деталізовано Законом України "Про особливості регулювання відносин на ринку природного газу та у сфері теплопостачання під час дії воєнного стану та подальшого відновлення їх функціонування" від 29 липня 2022 року № 2479-IX (далі – Закон № 2479-IX), правками, поданими до другого читання.

Серед іншого, Законом №2479-IX передбачено права виробників ВДЕ вийти з балансуючої групи "ГарПока"та повернутись в таку балансуючу групу з дотриманням строків та чітко передбачених процедур.

Водночас, вихід виробників із балансуючої групи не звільняє сторони від виконання зобов’язань, що виникли раніше (зокрема, погашення боргів сторін).

Варто зазначити, що право торгівлі на ринку е/е для виробників з ВДЕ було визначено ст. 71 Закону України "Про ринок електричної енергії" і раніше. Але на практиці правом виходу з балансуючої групи "ГарПока та відповідною можливістю роботи на ринку скористалась поки що невелика кількість виробників ВДЕ.

З юридичної точки зору варто наголосити, що є потреба ухвалення відповідних змін до Постанови НКРЕКП №641 від 26.04.2019 "Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі е/е за "зеленим" тарифом та за аукціонною ціною", адже саме постановою регулюються взаємовідносини між виробниками та "ГарПоком" і нею відповідно має бути визначена процедура призупинення дії договору, що, до слова, не передбачена нормами господарського чи цивільного законодавства, та процедура його поновлення.

Без чіткого закріплення регулювання питання виходу з балансуючої групи і повернення до неї виробники з ВДЕ можуть зіштовхнутися з отримання відмови в поверненні в балансуючу групу через відсутність процедури чи неврегульованості даного питання.

Відповідні зміни наразі оприлюднені на сайті НКРЕКП для прийому зауважень та пропозицій.

Також Законом № 2479-IX впроваджено поняття договору про надання послуги із забезпечення стабільності ціни на е/е, функція якого має полягати в мінімізації для її виробників з ВДЕ ризиків, пов’язаних із коливанням цін на ринку.

Суть договору полягає в тому, що виробник з ВДЕ та споживач фіксують в ньому індикативну ціну на ринку е/е та її допустимі для сторін коливання. У випадку, якщо індикативна ціна на ринку є меншою, ніж нижній граничний рівень індикативної ціни за договором, споживач доплачує виробнику з ВДЕ різницю між нижнім рівнем індикативної ціни та індикативною ціною на ринку. У випадку, якщо ціна є вищою, виробник з ВДЕ доплачує споживачу різницю між верхнім рівнем індикативної ціни та індикативною ціною на ринку. Відповідно, виробник з ВДЕ може зафіксувати на довгостроковий період прийнятну для себе вартість е/е, а споживач – отримати е/е за стабільною ціною. За умови відсутності цінових обмежень на ринку та вільної роботи ринку такий механізм скоро почне здобувати свою нішу.

• Аукціони підтримки.

Постановою КМУ №889 від 02.08.2022 р. було прийнято зміни до постанов КМУ №420 від 23.05.2018 р. та №1175 від 27.12.2019 р. про проведення аукціонів, визначення аукціонної ціни, порядку розподілу квот підтримки для нових проектів з ВДЕ. Слід визнати, що аукціони для ВДЕ перетворились на наскрізну тему для обговорень, чуток та містифікацій серед учасників енергоринку, адже саме вони мали б стати логічним продовженням розвитку системи підтримки ВДЕ і були б запобіжником від драматичного скорочення будівництва нових промислових СЕС за справедливою ціною, про що сьогодні жалкують споживачі в умовах дефіциту е/е.

Аукціони підтримки могли запрацювати ще наприкінці 2019 року, як це прямо передбачалось змінами до Закону України "Про альтернативні джерела енергії". Однак, вже протягом трьох років визначений законом та підзаконними актами механізм аукціонів не працює, а в Україні так і не з’явились нові регіональні, мульти-технологічні, чи "ВДЕ+системи накопичення енергії" проекти.

Правовою перешкодою є відсутність визначених КМУ річних квот для можливості проведення аукціонів, передбачених законодавством.

• Як відбуватиметься відновлення зруйнованих об’єктів ВДЕ.

Як показала практика учасників АСЕУ, відновлення та пуск пошкоджених внаслідок війни об’єктів поки що є проблематичним. І така проблематика пов’язана не зі складнощами в реалізації законодавчо визначених процедур відповідно до Порядку подання інформаційного повідомлення про пошкоджене та знищене нерухоме майно внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, спричинених військовою агресією РФ, затвердженого постановою КМУ №380 від 26.03.2022 р. та Порядку виконання невідкладних робіт щодо ліквідації наслідків збройної агресії РФ, пов’язаних із пошкодженням будівель та споруд, затвердженим постановою КМУ №473 від 19.04.2022 р., а у практичній відсутності необхідних комісій, неможливості наявних комісій виїхати на об’єкт, відсутності методики визначення збитків саме з урахуванням енергетичної сфери.

Як ми бачимо, ключовою проблемою для виробників ВДЕ наразі є те, що реконструкція об’єкту електроенергетики, що отримав "зелений" тариф, має наслідком перегляд такого тарифу, що передбачено ч. 26 ст. 91 Закону України "Про альтернативні джерела енергії" від 20.02.2003 року № 555-IV.

У реаліях сьогодення це означає, що виробник ВДЕ, який відновлює свій об’єкт після пошкодження, здійснюючи при цьому реконструкцію з точки зору будівельного законодавства, без вчинення будь-яких винних дій може втратити встановлений йому раніше "зелений" тариф.

У зв’язку із неврегульованістю питання щодо проведення реконструкції з незалежних від виробника з ВДЕ обставин, пов’язаних з збройною агресією рф, очевидно, що більшість виробників не відновлюватимуть роботу пошкоджених об’єктів до моменту прийняття необхідних змін як в Закон України "Про альтернативні джерела енергії", так і в профільну постанову НКРЕКП №1817 від 30.08.2019 "Про затвердження Порядку встановлення, перегляду та припинення дії "зеленого" тарифу на е/е для суб’єктів господарської діяльності, споживачів е/е, у тому числі енергетичних кооперативів, та приватних домогосподарств, генеруючі установки яких виробляють е/е з альтернативних джерел енергії".

• Про системи накопичення енергії.

Так, значний розвиток протягом минулого року отримало питання правового врегулювання будівництва і діяльності систем накопичення енергії.

АСЕУ щиро вітає завершення цього питання, над яким учасники Асоціації працювали ще з 2019 року. Отже, набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо розвитку установок зберігання енергії" від 15 лютого 2022 року № 2046-IX, яким введено основні терміни, зафіксовано порядок зберігання енергії як в частині її отримання, так і щодо власне зберігання та відпуску.

На виконання вимог визначеного закону прийнято постанову НКРЕКП №798 від 22.07.2022 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності зі зберігання енергії", що фактично надало можливість запустити ринок систем зберігання. У питанні зберігання е/е для виробників з ВДЕ теж виокремлено спеціальні регулюючі положення, що знайшли відображення і в вище згаданих актах, і в Законі №2479-IX.

Зокрема, вкрай важливо, що було врегулювано наслідки встановлення установок зберігання енергії на об’єктах відновлювальної енергетики.

Власне, виробникам з ВДЕ дозволено без отримання ліцензії на провадження господарської діяльності із зберігання встановлювати на своїх об’єктах установки із зберігання е/е, за умови, що вони накопичуватимуть тільки е/е, вироблену об’єктом електроенергетики та матимуть окремий комерційний облік в процесі відпуску накопиченої е/е. При цьому, встановлення установки зберігання енергії, наприклад, на промисловій СЕС не вважатиметься реконструкцією в розумінні постанови №1817 та відповідно не впливатиме на рівень встановленого "зеленого" тарифу.

• Очікування галузі. Чи будуть ухвалені в поточному році необхідні законодавчі ініціативи?

Законодавці та центральні органи виконавчої влади минулого року представили для обговорення низку законопроєктів, прийняття яких очікують виробники з ВДЕ, що дозволило б суттєво стабілізувати ситуацію в галузі.

Зокрема, 06.07.2022 р. було зареєстровано проєкт Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження механізмів мінімізації ризиків коливання цін на е/е, вироблену з альтернативних джерел енергії" (номер реєстрації 7524), який можна коротко визначити як запровадження механізму feed-in premium (суть механізму: виробники продають е/е на ринку, а держава доплачує різницю між ринковою ціною та "зеленим" тарифом) з особливостями. На жаль, законопроєкт досі не було розглянуто Комітетом ВРУ з питань енергетики та ЖКП, і мабуть, його спіткає така ж доля, яку мав і аналогічний урядовий, варто додати – доволі коректний, законопроєкт "Про внесення змін до деяких законів України щодо виробництва е/е з альтернативних джерел енергії на ринкових засадах" (дата оприлюднення 19.10.2021 р.).

Хочемо наголосити, що запровадження механізму feed-in premium вітається виробниками з ВДЕ, адже це компромісний варіант, який і не порушує декларацій держави щодо викупу та оплати всієї електроенергії з ВДЕ, і при цьому зменшує фінансове навантаження на державу.

Більше того, практика роботи на ринку та трансформації цінового регулювання ринку, необхідність яких є безспірною, в комплексі могли б призвести до того, що ринкова ціна відповідала б рівню "зеленого" тарифу, і виробники відповідно працювали лише на ринку, без "зеленого" тарифу як такого. Однак, такі процеси переходу з однієї моделі на іншу не можуть бути примусовими.

Разом з тим, 20.07.2022 р. Міненерго оприлюднило проєкт Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення умов підтримки виробництва е/е з альтернативних джерел енергії генеруючими установками споживачів", яким пропонується запровадження механізму підтримки власників генеруючих установок приватних домогосподарств та інших споживачів, що встановили об’єкти електроенергетики за принципом механізму net billing.

Так, законопроєктом вводиться поняття механізму самовиробництва (для потужності 30 кВт для домогосподарств, 50 кВт для малих побутових споживачів, 500 кВт для інших споживачів), що полягає у взаємозарахунку вартості обсягу відпуску е/е з вартістю споживання, з можливістю накопичення коштів протягом року. І хоча окремі положення цього проєкту викликають жваву дискусію в експертній сонячній галузі, ринок вітав би його ухвалення у поточному році, з урахуванням позиції галузі ВДЕ.  Однак, як і численні попередні ініціативи, – статус законопроєкту поки залишається без руху.

Окремо слід згадати, що 25.08.2022 р. Міненерго розмістило повідомлення про публікацію проєкту Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо запровадження реєстру видачі, використання та припинення дії гарантії походження е/е, виробленої з відновлюваних джерел енергії".

Варто наголосити, що гарантії походження е/е – це поняття, що не знаходить свого законодавчого відображення в Україні вже протягом двох років, всупереч вимогам Директиви 2018/2001/ЄС "Про заохочення використання енергії з відновлюваних джерел" (RED II), положення якої мали бути імплементовані в національне законодавство України до кінця 2022 року, згідно з міжнародними зобов’язаннями нашої держави.

Зокрема, Директивою RED II чітко визначена необхідність надавати споживачу інформацію щодо частки відновлювальної енергії в поставленій йому е/е з підтвердженням такої інформації гарантіями походження; видачі державою гарантій походження за запитами виробників чи інших відповідних учасників ринку; узагальнення підходів з метою покращення міждержавного обігу гарантій походження.

І хоча в Україні є регуляторна база щодо гарантій походження від 2013 року (постанова КМУ № 771 від 24.07.2013 р. "Про затвердження Порядку видачі, використання та припинення дії гарантії походження е/е для суб’єктів господарювання, що виробляють е/е з альтернативних джерел енергії"), однак саме регулювання так і не було запроваджено.

При цьому, ринок ВДЕ одностайний в своїй позиції, та потребує запровадження гарантій походження на е/е в контексті всіх його учасників, а саме:

• у виробників та постачальників енергії є потреба у запровадженні механізму, щоб продемонструвати, що енергія, яка вироблена та постачається кінцевим споживачам, є відновлюваною;
• у підприємств є необхідність у цілях маркетингу та/або для зменшення викидів з метою виконання GHGP (Green House Gas Protocol або Протокол про викиди парникових газів) Scope 2 - GHGP Scope 2 Guidance2 або іншого стандарту стійкості на добровільній основі;
• у ДП "Гарантований покупець" є необхідність у запровадженні механізму, оскільки його запуск зміг би збільшити прибуток від міждержавних продажів "зеленої" е/е, придбаної у виробників ВДЕ за рахунок наявності гарантій походження.

Резюмуючи, можна висловити припущення, що галузь матиме перспективи стрімкого розвитку лише за умови комплексного підходу до вирішення накопичених проблем в галузі, однак на наше переконання це можливо, оскільки вже сьогодні Урядом напрацьовано низку ґрунтовних правових ініціатив.

При цьому головним механізмом вирішення накопичених проблем є діалог з галуззю та індустрією ВДЕ, яка, до слова, визначена як одна з пріоритетних планами відбудови та відновлення України, оприлюдненими минулого року в Лугано.

До речі, те, що регулятор минулого року чи не вперше за останні роки розпочав діалог з галузевими учасниками ринку, наразі стримує виробників ВДЕ від масових судових позовів по стягненню заборгованості.

Перспективи продовження діалогу і його розвиток дають сподівання, щодо можливості для України прискорити розвиток в сфері енергетичного переходу, обираючи ВДЕ як той шлях, яким наразі прискорено рухається цивілізована світова спільнота.